DIREITO À REMUNERAÇÃO DE HORAS EXTRAS DOS EMPREGADOS DOMÉSTICOS E SUA EFETIVIDADE

 

 

 

RAQUEL IRACEMA OLINSKI

Advogada. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUCRS. Integrante do Grupo de Pesquisa “Estado, Processo e Sindicalismo” da PUCRS

 

 

 

Resumo: O estudo faz uma análise quanto ao direito à limitação de jornada e consequente remuneração de horas extras dos empregados domésticos diante da previsão contida na Emenda Constitucional 72/2013. Para tanto, foram abordados aspectos históricos e culturais sobre a matéria, sendo inclusive apresentada uma breve diferenciação entre o empregado doméstico e o diarista. Diante da dificuldade observada quanto à efetivação do direito à limitação da jornada dos empregados domésticos, é feita uma reflexão pontual quanto às controvérsias em relação aos intervalos e à implementação de acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho.

 

Palavras Chave: Emenda Constitucional 72/2013; Empregado Doméstico; Limitação de Jornada; Jornada Extraordinária; Efetividade.

 

 

 

SUMÁRIO: Considerações Iniciais; 1. Uma Breve Análise Histórica da Regulamentação do Trabalho Doméstico no Brasil; 2. Diferenciação entre Empregado Doméstico e Diarista; 3. As Alterações Relativas à Jornada de Trabalho trazidas pela EC 72/2013; 3.1 Controle de Jornada; 3.2 Intervalo para Descanso e Alimentação; 3.3 Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para Compensação de Horário ou Redução de Jornada; 4. A Efetividade dos Novos Direitos; Considerações Finais; Bibliografia.

 

 

 

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

 

A EC 72/2013 trouxe alterações muito significativas para as relações domésticas, seja para os empregados, seja para os empregadores.

 

Neste aspecto, os empregados passaram a ter um sentimento de igualdade com os demais trabalhadores, posto que alguns direitos básicos há muito previstos para os demais trabalhadores lhes foram estendidos.

 

Aos empregadores, além de mudança de hábitos em relação à coordenação do trabalho dos domésticos, certamente trouxe reflexos de cunho econômico.

 

No presente estudo não se pretende fazer uma avaliação quanto à igualdade ou não dos empregados domésticos com as demais classes de trabalhadores, ou mesmo avaliar se foram justas ou não as alterações trazidas pela Emenda Constitucional 72/2013, mas sim, apresentar uma reflexão pontual quanto à limitação da jornada de trabalho dos empregados domésticos e às dificuldades que exsurgem com a sua efetivação.

 

 

1. UMA BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DA REGULAMENTAÇÃO DO TRABALHO DOMÉSTICO NO BRASIL

 

O trabalho doméstico é um dos mais antigos exercidos e tem em sua natureza uma raiz escravagista.

 

De acordo com a narrativa cronológica feita por Sergio Pinto Martins[1], após a abolição da escravatura, que o ocorreu em 1888, não havia nenhum regramento específico para o trabalhador doméstico, sendo utilizado o disposto no Código Civil de 1916, mais especificamente no artigo 1.216, o qual previa a regulamentação de locação de serviços[2].

 

A primeira legislação mais específica surgiu com o Decreto 16.107, de 30.07.1923, no âmbito do Distrito Federal, o qual conceituou os domésticos de forma ampla, englobando no conceito até aqueles trabalhadores em hotéis. Foram concedidos poucos direitos como a carteira de identificação dos locadores (trabalhadores).

 

A primeira delimitação de algumas das características do empregado doméstico se deu com o Decreto-Lei 3.078 de 27.02.1941, o qual em seu art. 1º definiu esta categoria profissional: “São considerados empregados domésticos todos aquele que, de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestem serviços em residências particulares ou a benefício destas” [3]. Surgiu  a primeira forma de aviso prévio, tanto da parte do empregador quanto do empregado, bem como uma forma de rescisão indireta a qual se caracterizava com o atentado à honra ou integridade física do empregado, mora salarial ou falta de cumprimento da obrigação de manter-se um ambiente higiênico de habitação e alimentação.

 

Um grande avanço para os trabalhadores ocorreu com a promulgação  da CLT em 1943, porém esta em seu art. 7º, alínea “a” excluiu de forma expressa os direitos nela previstos aos empregados domésticos.[4] Assim, para deixar clara a exclusão trouxe um conceito mais específico de empregado doméstico:

 

Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;(sic)

 

O empregado doméstico passou a ter seus direitos em uma lei específica, somente após quase 30 anos da promulgação da CLT, com o advento da  Lei 5.859/72, regulamentada pelo Decreto 71.885/73. Esta legislação garantiu direitos importantes: condição de segurado obrigatório da Previdência Social, anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), férias anuais de vinte dias úteis, bem como apresentou o atual conceito de empregado doméstico: “Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.”[5]

 

Em 1988 a Constituição Federal, entendida como a Constituição Cidadã, trouxe garantias de direitos fundamentais aos trabalhadores, contudo estendeu apenas alguns aos domésticos. Tais direitos são os elencados nos incisos:  IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, do art. 7º da CF, bem como o direito a integração do doméstico à previdência social.

 

O novo século trouxe mais direitos aos trabalhadores, assim a Lei 10.208/2001 estendeu aos domésticos o FGTS de forma facultativa e o seguro-desemprego aos inscritos e a Lei 11.324/06 concedeu a estabilidade às gestantes, férias de 30 dias e proibição de descontos e feriados.

 

Em 2011 foi firmada a Convenção 189 da OIT, que ainda depende de ratificação pelo Brasil, e a Recomendação 201 que, em síntese, buscam garantir aos trabalhadores domésticos condições de trabalho decente, em franca isonomia com os demais trabalhadores.

 

Recentemente, a EC 72/2013, originária da PEC 66, ampliou significativamente o rol dos direitos assegurados aos trabalhadores domésticos.

 

A nova redação do art. 7º, §, único da CF passou a ter a seguinte redação[6]:

 

São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

 

Alguns direitos são de aplicabilidade imediata; outros, por sua vez, ainda dependem de regulamentação. Uma Comissão Mista do Congresso Nacional discute a regulamentação da EC 72/2013. Há posições no sentido de se reduzir a multa do FGTS, regulamentar a jornada 12x36 dos cuidadores de idosos, criação de banco de horas e processo simplificado para o cumprimento dos encargos.

 

 

2. DIFERENCIAÇÃO ENTRE EMPREGADO DOMÉSTICO E DIARISTA

 

Importante trazer algumas considerações sobre a definição de empregado doméstico, tendo em vista que existe outra forma de trabalho denominada diarista a qual lhe é muito semelhante.

 

Conforme visto, a Lei 5.859/72 definiu o empregado doméstico como sendo: “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”. Também são considerados empregados domésticos o cozinheiro, governanta, babá, lavadeira, faxineiro, vigia, motorista particular, jardineiro, acompanhante de idosos e o caseiro, quando o sítio ou local onde exercem sua atividade não tenha fim lucrativo.

 

Em seu turno, a diarista, mesmo carecendo de uma definição legal, é classificada pela doutrina e pela jurisprudência como uma forma de trabalho autônomo, ou seja, sem vínculo de emprego, se diferenciando do doméstico pela sua prestação de serviço não contínuo, em que pese desenvolva as mesmas atividades que o doméstico.

 

Diferentemente dos requisitos para caracterização de vínculo de emprego, que possui entre eles a habitualidade, a Lei 5.859/72, em seu artigo 1º, traz o elemento da continuidade, como o correspondente para o reconhecimento do vínculo doméstico.

 

O Tribunal Superior do Trabalho[7] tem apresentado entendimento no sentido de que a caracterização do vínculo de emprego se dá de acordo com os dias laborados na semana entendendo que este ocorre com no mínimo   03 dias na semana de prestação de serviço:

 

DIARISTA. TRABALHO EM DOIS DIAS DA SEMANA. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. Nos termos do art. 1º da Lei 5.859/72, exige-se, para a caracterização do vínculo de emprego doméstico, a continuidade na prestação de serviços, requisito que não se evidencia no caso da diarista que trabalha na residência apenas em alguns dias da semana. Desse modo, comprovado pela prova testemunhal, transcrita no acórdão regional, o trabalho da Autora como diarista em dois dias da semana, inviável o reconhecimento da relação de emprego. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: AIRR-45-45.2010.5.02.0463, Data de Julgamento: 17.12.2014, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19.12.2014.

 

Edésio Passos e André Passos[8], entendem que, ao contrário da empregada doméstica que presta serviço mensal, as diaristas prestam serviço de maneira bem variada, sempre recebendo por dia, sendo que os ajustes formulados são sempre de modo diversificado, tanto quanto ao objeto, a duração ou ainda a remuneração do serviço.

 

De outra banda, os Juízes do Trabalho Almiro Eduardo de Almeida e Valdete Souto Severo[9] entendem que o termo diarista, revela tão somente uma forma de pagamento do serviço prestado, a qual poderia ser semanal ou mensal, sem que isso implicasse consequência para a caracterização ou não do vínculo de emprego:

 

Antes de verificarmos o que se pode entender por “natureza contínua” dos serviços, é importante referir que o próprio termo “diarista” originariamente faz referência ao tempo (dia), em contraposição ao que poderíamos denominar de “horista” ou “mensalista”.

Conforme entendimento (praticamente) unânime, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, estas duas últimas qualificações não geram qualquer consequência na configuração do vínculo de emprego, dizendo respeito tão somente a forma de cálculo do salário do trabalhador. Quando o salário deste mesmo trabalhador passa a ser calculado (e eventualmente pago) por dia, passamos a qualifica-lo como diarista.

 

A sugestão apresentada pelos magistrados já citados, para a caracterização da continuidade, visando ao reconhecimento do vínculo, ocorreria quando o serviço fosse permanentemente necessário no âmbito familiar independentemente dos dias trabalhados.[10]

 

O posicionamento apresentado na Convenção 189 da OIT[11] para a caracterização do empregado doméstico é mais abrangente: “aquele realizado em ou para domicílio (s); trabalhador: (sexo feminino ou masculino) quem realiza o trabalho doméstico no âmbito de uma relação de trabalho, estando excluídos aqueles/as que o fazem de maneira ocasional e sem que seja um meio de subsistência”, não utilizando a continuidade como um fator de vínculo desde que esteja atrelada à subsistência do empregado.

 

Então, até que uma definição legal seja estabelecida sobre o que pode ser considerado como um do trabalhador diarista, abarcando os que são   hoje assim classificados, estes permanecerão à margem de qualquer direito trabalhista, incluindo os previstos na EC 72/2013.

 

 

3. AS ALTERAÇÕES RELATIVAS À JORNADA DE TRABALHO TRAZIDAS PELA EC 72/2013    

 

Uma das previsões mais significativas e polêmicas da EC 72/2013 foi a limitação de jornada de trabalho diária em oito horas e a carga semanal em quarenta e quatro.

 

Ao criar a limitação nos moldes do inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal, o doméstico que laborar mais do que oito horas diárias ou quarenta  e quatro horas semanais, terá direito ao pagamento de horas extras com o adicional previsto no inciso XVI, do mesmo artigo, qual seja, de no mínimo 50%.

 

Da mesma forma, restou assegurado o direito ao reconhecimento de acordos coletivos e convenções coletivas (art. 7º inc. XXVI), referindo que  por meio destes seria possível a faculdade de compensação de horários e a redução da jornada (art. 7º inc. XIII). Outros direitos como o adicional noturno, ainda dependem de regulamentação específica.

 

A alteração constitucional causa uma estranheza inicial à sociedade, tendo em vista a mudança de paradigma no tratamento desta classe trabalhadora sempre relegada a uma posição inferior frente aos direitos fundamentais.

 

A plena disponibilidade do trabalhador doméstico está tão arraigada  na cultura que o reconhecimento de limitação de sua jornada de trabalho transpareceu como um privilégio e não como a conquista de um direito. A inserção do trabalhador no seio familiar sempre foi entendida como abrangente, mas na verdade escondia uma relação de supremacia dos empregadores frente aos empregados domésticos.

 

Conforme referido por Patrick Maia Merísio[12]: “O homem deve possuir um armistício na luta pela existência, deve ter garantido um mínimo de independência das condições sociais. O descanso permite ao homem livrar-se da escravidão de ser um produto da natureza.”

 

Para o Juiz do Trabalho Felipe Calvet[13], mesmo após a abolição da escravatura, o trabalho doméstico possuía fortes traços escravagistas, pois o empregado estava à inteira disposição, sem limite de jornada, e a ingerência patronal alcançava a própria pessoa do empregado.

 

Neste sentido, mesmo antes da EC 72/2013 a jurisprudência pátria vinha sinalizando a necessidade de reconhecimento de limitação de jornada e o direito ao pagamento de horas extras. Assim, decisão da 3ª Turma do TRT da 4ª Região[14]:

 

Trabalho doméstico. Horas extras. Ainda que não seja previsto pela Constituição Federal para os empregados domésticos os direitos à jornada de 44 horas semanais e o pagamento de adicional de horas extras no percentual de 50%, havendo a prestação de serviço em jornada semanal significativamente superior à jornada normal, devido o pagamento das horas trabalhadas em excesso, sem qualquer adicional, a fim de se evitar condições abusivas de trabalho, bem como a prestação de serviço sem a devida contraprestação. (TRT 4ª R, RO 0001254-04. 2010.5.04.0751, 3ª T, Relator Des. Claudio Antonio Cassol Barbosa, j. em 19.09.2012, DEJTRS 28.09.2012, p. 33)

 

Já o economista Marcos Cintra[15] tem um posicionamento muito conservador quanto às reformas trazidas pela EC 72/2013. Afirma:

 

No tocante ao trabalho doméstico, os costumes e instituições brasileiros ao invés de serem discriminatórios contra os trabalhadores domésticos, são, pelo contrário, discriminatórios a seu favor. As alterações recentes podem acabar produzindo mais perdas do que ganhos para todos.

 

O desembargador Alexandre Nery Oliveira[16] entende que a limitação semanal parece razoável, contudo deixasse o legislador a critério de empregado e empregador ajustarem a jornada diária, em face da natureza diferenciada  de tal relação, e tendo em vista que, por vezes, o empregador necessita que o doméstico permaneça em sua residência para que ele possa também laborar.

 

Boa ou ruim, justa ou não, já está vigente a limitação de jornada para os domésticos e a legislação que deveria ser construída em prol das partes interessadas, nasce incompleta trazendo espaço para muitas divergências, dentre as quais as abordadas a seguir.

 

3.1 Controle de Jornada

 

Para que se possa saber qual a jornada efetivamente realizada pelo empregado doméstico e se este tem direito ao pagamento de jornada extraordinária deve existir alguma forma de controle das horas laboradas.

 

Neste aspecto há bastante divergência quanto ao modo de tornar efetivo o direito à limitação de jornada de trabalho, nos aspectos de controle, necessidade de registro e meios de prova.

 

Importa dizer que mesmo aplicando por analogia a CLT e sua forma de previsão legal de controle de jornada, ainda assim não haveria obrigação para o empregador com menos de 10 empregados de manter o registro de jornada, consoante art. 74, § 2º, da CLT. Todavia, isso não significa que o empregador possa explorar o trabalho de seus empregados além da jornada fixada.

Posicionamento divergente sobre o tema é o apresentado por Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Rubia Zanotelli de Alvarenga[17] que asseveram:

 

A única forma, portanto, de assegurar alguma efetividade ao novo preceito constitucional, cuja a eficácia é imediata, é exigindo que o empregador doméstico controle a jornada de seus empregados domésticos, independente do número de pessoas que estejam lhe prestando serviços.

 

Porém, não é incomum que o empregado doméstico chegue à residência familiar quando seus membros já tenham saído para seus afazeres cotidianos, e que quando de seu retorno o empregado já tenha acabado suas tarefas e tenha ido embora, dificultando extremamente a fiscalização de jornada pelo empregador doméstico.

 

O Desembargador Georgenor de Souza Franco Filho[18] sugere que o empregador mantenha uma folha de ponto ou algo similar para o registro da jornada, mas também ressalta a dificuldade de fiscalização do trabalho dentro da residência familiar, posto que a casa é asilo inviolável, conforme previsão contida no art. 5º, inc. XI, da CF.

 

Salienta, ainda, que ao manter o empregador um registro de jornada, em caso de ação judicial trabalhista em que o empregado alega que os registros não correspondem à realidade, seja por ter assinado em uma única oportunidade, ou por qualquer outro motivo, traz para quem produziu o registro o ônus de prova da validade dos mesmos (art. 818 da CLT).

 

Válido ressaltar também que em caso de adoção de controle de jornada, o empregador deve se acautelar para que não ocorra o previsto na Súmula 338, III, do TST[19].

 

Uma alternativa apresentada por Patrick Maia Merísio,[20] seria o enquadramento do empregado doméstico nas exceções previstas nos incisos I ou II do art. 62 da CLT[21], o que acarretaria em não reconhecimento ao direito de horas extras, em face de peculiaridade da atividade.

Quanto à primeira hipótese, inciso I, a atividade externa incompatível com fixação de jornada, ele sugere a sua adoção na hipótese de um doméstico que exerça a função de motorista.

 

Já a hipótese do inciso II, cargo de gestão, seria para e empregada doméstica, já que ocupa função de extrema confiança, tendo acesso à residência desacompanhada possuindo contato com pertences pessoais e objetos da residência.

 

Por fim, válido apresentar a sugestão do Ministério do Trabalho e Emprego, na Cartilha do Trabalhador Doméstico[22], para que o empregador registre no contrato de trabalho a jornada que será exercida pelo doméstico, fazendo referência expressa no documento quanto à necessidade de autorização prévia para a realização de jornada extraordinária. Ilustrando tal situação, seria o caso de do empregador entrar em contato previamente com a empregada, o que pode ser feito por telefone, e solicitar a prorrogação de jornada em no máximo duas horas, com o seu posterior pagamento.

 

3.2 Intervalo para Descanso e Alimentação

A previsão quanto ao direito a intervalo para descanso e alimentação está no art. 71 da CLT e seus parágrafos. Contudo, a previsão da duração do trabalho de doméstico é encontrada no inc. XIII da CF, sendo silente quanto  a este direito.

 

Importa reiterar que a CLT não é aplicável aos empegados domésticos, em face da exclusão expressa da alínea “a” do art. 7º, os deixando desabrigados quanto a esta proteção.

 

Nesta seara tem-se o posicionamento de Sergio Pinto Martins[23], o qual preconiza em relação aos intervalos, sejam eles para repouso e alimentação, ou o de 11 horas entre as jornadas, que os domésticos não fazem jus a tais direitos, posto que a CLT (art. 7º, “a”) não é aplicável a eles. Contudo, sugere ao empregador a concessão de intervalo razoável para que o empregado possa fazer sua refeição, mas sem pré-derminação.

 

Na opinião de Silvana Souza Netto Mandalozzo e Lenir Mainardes da Silva,[24] mesmo que a CLT não seja aplicável aos domésticos, por uma questão de igualdade aos demais trabalhadores, deve ser concedido intervalo para descanso e alimentação. Ressalta ainda que a jornada de oito horas é exaustiva, o que exige descanso, que poderia ser de uma a duas horas, conforme previsto do art. 71 da CLT.

 

O Desembargador Georgenor de Souza Franco Filho[25] reforça tal entendimento, aduzindo que em caso de necessidade de lei específica nada obsta a aplicação da CLT em caráter supletivo.

 

A pausa para o descanso e alimentação é inerente a qualquer contrato, posto que visa a manutenção da saúde física e mental do empregado. Neste sentido é o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, ao editar a Súmula 437 em seus incisos II e I, respectivamente, prevendo a nulidade de cláusula convencional que reduza o tempo de intervalo; bem como quando de seu gozo parcial, sua remuneração como hora extra deve ser integral[26].

 

Deveras, pelo exposto, os trabalhadores domésticos estão desprotegidos no que tange aos intervalos, devendo ser estabelecida legislação complementar para solucionar esta lacuna.

 

Cumpre referir que os empregados rurais há muito já dispunham de regra específica para garantir descanso para alimentação em jornada superior a 6 horas e inclusive previsão de intervalo entrejornadas, por meio do art. 5º da Lei 5.889/73[27], não sendo razoável que o doméstico fique sem qualquer proteção.

 

3.3 Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para Compensação de Horário ou Redução de Jornada

 

A EC 72/2013 assegurou aos domésticos o direito ao reconhecimento de acordos coletivos e convenções coletivas (art. 7º inc. XXVI), referindo que por meio destes seria possível facultar a compensação de horários e a redução da jornada (art. 7º inc. XIII).

 

Ocorre que conforme já referido, o art. 1º da Lei 5.859/72, que define a relação doméstica, traz como uma de suas principais características a finalidade não lucrativa, o que conflita diretamente com a definição de categoria econômica prevista no art. 511, § 1º da CLT.

 

Assim, não sendo o empregador doméstico pertencente a uma categoria econômica não é possível a existência de um sindicato patronal doméstico.

 

No mais, não se vislumbra a existência de bipolaridade de partes entre sindicato de empregado e sindicato de empregador, o que é necessário para instaurar um Dissídio Coletivo, assim como para realizar a negociação coletiva.

 

Neste sentido, Sérgio Pinto Martins[28]:

 

No entanto, o empregador doméstico não está submetido a uma categoria econômica porque, por definição, não exerce atividade econômica. Isso impede, portanto, a possibilidade de serem estabelecidos direitos trabalhistas aos domésticos, justamente porque na convenção coletiva se necessita de sindicato de empregadores domésticos, e estes não exercem atividade econômica, além do acordo coletivo ser celebrado com empresa, e o empregador doméstico não é uma empresa, que é considerada atividade organizada para a produção de bens e serviços para o mercado, com fito de lucro.

 

No entanto, Edésio Passos e André Passos[29], entendem que após a EC 72, com o reconhecimento de acordos e convenções coletivas de trabalho, é possível a organização sindical dos empregadores domésticos, possuindo similitude constitucional com o proprietário rural individual, faltando apenas regulamentação legal específica.

 

Insta destacar que no Estado de São Paulo existe não apenas Sindicatos de empregadas domésticas, mas também uma Federação das Empregadas e Trabalhadores Domésticos[30] e ainda o Sindicato dos Empregadores Domésticos de São Paulo (SEDESP), o qual possui inclusive registro junto ao Ministério do Trabalho e Emprego e firmou uma convenção coletiva de trabalho[31].

 

Em posicionamento diverso o Desembargador Georgenor de Souza Franco Filho[32] afirma que:

 

A existência de sindicatos de empregadores domésticos e de empregados domésticos, entendemos, não lhes garante o direito de ajuizamento de dissídios coletivos, e, a eventual negociação coletiva que venha a ser realizada não possibilitará, por impossibilidade de identificação concreta de seus destinatários, a aplicação das normas que celebrarem.

 

Uma alternativa para regulamentar a jornada diária do doméstico, assim como dos trabalhadores em geral, é o ajuste, mediante acordo individual escrito, quanto à compensação da jornada, nos moldes da Súmula 85, I, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho[33].

 

 

4. A EFETIVIDADE DOS NOVOS DIREITOS

 

A concessão de direitos nem sempre é sinônimo de fruição dos mesmos.

 

Quando se trata de empregado doméstico há que ser realista, compreendendo que hoje ainda há uma forte discriminação e exclusão deste trabalhador, a qual deriva de seu histórico escravagista. Tanto é que até hoje são adquiridos imóveis com “dependência de empregada” e “elevador de serviço”.

 

Tem sido divulgado amplamente nos meios de comunicação que o aumento de direitos aos empregados domésticos irá aumentar a precarização das relações, aumentando a informalidade e o desemprego, através da redução dos postos formais de trabalho.

 

A doutrina, porém não se coaduna com esse entendimento, afirmando haver um exagero na interpretação das relações trabalhistas frente à mudança legislativa. Assim, é o posicionamento do professor Valdyr Perrini[34]:

 

E o desencontro é ainda mais grave na medida que se constata que as únicas alterações que efetivamente representam aumento imediato de despesas por parte do empregador doméstico são aquelas que dizem respeito ao FGTS e à multa devida em caso de despedida imotivada.

Todas as demais alterações perpetradas visam muito mais à alteração de hábitos no relacionamento entre empregado e empregador doméstico do que ao aumento de despesas do orçamento familiar.

 

Quanto aos novos direitos há que se ter claro que se o Congresso Nacional tivesse a verdadeira intenção de igualar os domésticos aos demais trabalhadores, teria simplesmente revogado o parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal e incluído em seu “caput” menção expressa aos trabalhadores domésticos, bem como revogado a alínea “a” do art. 7º da  CLT. Mas não foi o que ocorreu, foram concedidos direitos que sem uma regulamentação se tornam mitigados.

 

Assim, Silvana Souza Netto Mandalozzo e Lenir Mainardes da Silva[35] aduzem que:

 

A isonomia de tratamento quanto ao trabalho, ainda que tenha avançado, não será plenamente efetivada com a reforma constitucional de 2013, pois o Brasil necessita de um amadurecimento social para que os já conquistados sejam concretizados, mas também para se criar um ambiente propício para a implementação de novos direitos, que de fato, torne isonômico o trabalho doméstico com o urbano e o rural.

 

Para Merísio[36] não basta simplesmente a criação de direitos sociais de forma espontânea, tal como se houvesse alquimia. É necessário razoabilidade, proporcionalidade e equilíbrio entre as partes, de forma que o direito possa ser efetivo.

 

Deveras, a regulamentação legal que traz uma suposta igualdade aos domésticos tem que ser acompanhada de políticas sociais de educação básica profissionalizante, para trazer mais dignidade a uma classe que, em sua maioria, reúne pessoas com pouca instrução. Válido ressaltar que em caso de redução de contratação ou manutenção de empregados domésticos esses trabalhadores provavelmente não serão reabsorvidos pelo mercado de trabalho que a cada dia está mais dinâmico e informatizado.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Do estudo realizado, percebe-se que a concessão de direitos aos empregados domésticos ocorre de forma muito lenta, tendo em vista a forte resistência cultural em dissociar o trabalhador de sua origem histórica escravagista.

 

As alterações trazidas pela EC 72/2013 são tímidas em face da grande distância de direitos entre os empregados urbanos e os domésticos. São alardeadas como de grande monta somente pelo choque cultural que ocasiona o reconhecimento de direitos fundamentais, tais como a limitação de jornada de trabalho e o pagamento de horas extras.

 

Neste aspecto, o operador de direito acaba por enfrentar uma criação de direitos mitigados pela falta de regulamentação clara de sua aplicabilidade.

 

O Poder Judiciário tem tentado aplicar o direito ao caso concreto utilizando a doutrina e a legislação análoga. Entretanto, quando se fala de domésticos ainda há muito a ser feito.

 

Ao tratar-se de controle de jornada de trabalho e pagamento de horas extras entra-se em assuntos ainda não pacificados, que geram grandes divergências entre doutrinadores. Mesmo havendo previsão de aplicação imediata, resta a dificuldade em estabelecer o controle de jornadas e outros meios necessários para tornar eficaz o direito às horas extraordinárias.

 

No que tange aos intervalos, em que pese tenham natureza de proteção da saúde e segurança do trabalhador, segue questionável sua concessão pelos empregadores domésticos por alguns doutrinadores, tendo em vista a falta de previsão expressa desse direito a essa categoria de trabalhadores.

 

Quanto ao reconhecimento de acordo e convenção coletiva, viu-se que  a matéria não se encontra pacificada tendo em vista que não há como enquadrar o empregador doméstico como categoria econômica, o que obsta inclusive na identificação concreta de seus destinatários.

 

Do exposto, conclui-se que, mesmo havendo aumento de direitos aos empregados domésticos, com a EC 72/2013, ainda há muito que ser feito para trazer o equilíbrio das relações entre trabalhadores domésticos e empregadores, bem como sua equiparação aos demais trabalhadores. Deveras se verifica uma necessidade premente da pacificação nesta seara, haja vista as grandes lacunas na legislação vigente.

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

GUNTHER, Luiz Eduardo; MANDALOZZO, Silvana Souza Netto (Coords.). Trabalho Doméstico: teoria e prática da Emenda Constitucional 72, de 2013. Curitiba: Juruá, 2013.

 

MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do Trabalho Doméstico. 12. ed., São Paulo: Atlas, 2013.

 

MERÍSIO, Patrick Maia. Os Novos Direitos dos Empregados Domésticos: análise da Emenda Constitucional nº 72/2003. 1. ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.